Por: Juan Manuel Gómez Moreno
Debido al gran interés suscitado, en este artículo vamos a actualizar la información sobre cómo se está llevando a cabo la aplicación del Real Decreto 1148/2011 para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en este caso concreto por Diabetes tipo 1.
Para aquellos que no han leído o no conocen el informe previo que realizamos en mayo de 2013, y que este artículo pretende complementar, os sugerimos consultar primero el artículo en donde se explican las características de la prestación, requisitos básicos así como el procedimiento a seguir para la petición. Está a vuestra disposición en el siguiente enlace de nuestra web:
Dicho esto comenzaremos diciendo que tenemos clara la filosofía de la norma y su objetivo, pero queda saber cómo se está aplicando y limar diferentes desavenencias que están surgiendo. Por ello, y para llegar a estas conclusiones nos basaremos en cuatro sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (i) que enumeraremos al final, otras tres de diferentes Juzgados de lo Social que en primera instancia reconocen el derecho (ii) (una de ellas firme y dos en recurso de suplicación ante el TSJ correspondiente), así como en la experiencia de otra media docena de casos (ámbito de empresa tanto pública como privada) que actualmente están recibiendo la prestación y, de momento, no nos consta hayan sido retiradas.
En lo que a nosotros respecta hemos de decir que la Diabetes tipo 1 se encuentra en el listado de enfermedades consideradas graves y, por lo tanto, con derecho a la obtención de dicha prestación. Pero eso no significa un reconocimiento directo sino que hay que cumplir una serie de requisitos más como era de esperar, y como ya adelantábamos en el artículo de mayo de 2013. Por lo tanto el no cumplimiento de esos requisitos sería motivo de denegación de la prestación o de su renovación.
Ausencia de más hospitalizaciones tras el debut diabético
Como decíamos la Diabetes tipo 1 aparece en el listado de enfermedades graves de la norma por lo que es un paso obvio pero eso no significa el reconocimiento inmediato del derecho. En el caso de la Diabetes tipo 1 en edad pediátrica casi siempre conlleva un ingreso hospitalario de larga duración, mayor o menor, pero ha de quedar claro que no es requisito imprescindible la hospitalización ni tampoco existen un número de días mínimo.
Además, después de la hospitalización lo más habitual es que, siguiendo adecuadamente el tratamiento y aunque haya alteraciones en el control metabólico, no se llegue a requerir más hospitalizaciones por este motivo salvo contadas excepciones, argumento que se ha usado en alguna ocasión para denegar la prestación o la renovación de la misma.
El argumento de que no existen hospitalizaciones posteriores a la del diagnóstico consecuencia de la enfermedad no tiene consistencia pues ha quedado acreditado por varias vías que el cuidado en domicilio o fuera del centro hospitalario puede avalar igualmente la concesión o renovación de la prestación.
En primer lugar porque existe una petición de la Defensora del Pueblo, que envió a la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas en la que aconsejaba al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que se reexaminara y en su caso se modificara el criterio interpretativo expresado por la División de Consultoría, Asesoramiento y Asistencia de Recursos Humanos de la Dirección General de Función Pública en el sentido de admitir la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
Esta petición fue atendida y la Dirección General de la Función Pública en resolución de 26/3/2013 dictó nuevas instrucciones en las que quedaba claro que en el supuesto de enfermedad grave el permiso (en este caso hablamos de personal al que se le aplica el EBEP (iii) y que además no están adscritos al Régimen General de Seguridad Social) se podría otorgar tanto para el período de hospitalización como para el tratamiento continuado fuera del centro.
En segundo lugar porque el 8 de julio pasado aparecía en prensa la noticia de que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social emitió el viernes anterior a la noticia (4/7/2014) una Circular (iv) en la que se establece que no hay un límite de tiempo entre los periodos de hospitalización y de cuidado directo del menor para tener derecho a la ayuda. Precisa que no es necesario que este cuidado sea equivalente al que se da en los centros sanitarios y descarta que la escuela sea un motivo para que la prestación se extinga, siempre que no indique una mejoría "de entidad suficiente".
De nuevo nos surgen dudas:
¿Cuál es una mejoría de entidad suficiente? ¿Un mejor control metabólico o una mejor cifra de hemoglobina glicosilada? Algo que no se consigue sin duda sin el esfuerzo de los progenitores o cuidadores además del menor.
Entendemos que esto puede contradecir lo establecido en el artículo 7 apartado 3,b) del RD 1148/2011, donde se establecen entre otras causas de extinción del subsidio:
“Por no existir la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, debido a la mejoría de su estado o a alta médica por curación, según el informe del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia sanitaria del menor”.
En tercer lugar porque incluso las sentencias denegatorias, en tribunales superiores de justicia que existen hasta ahora, no se basan para denegar la prestación en el hecho de la diferencia entre hospitalización y cuidado fuera del centro hospitalario o en domicilio sino más bien en la falta de prueba de los requisitos (algo básico en cualquier procedimiento judicial).
Edad
Por otro lado la edad será un elemento determinante, mientras que la norma habla de que puede concederse hasta los 18 años varias sentencias no avalan la petición de prestación en el caso de menores con 10 y 11 años, y es que es difícil imaginar que con esa edad no se asiste en horario completo a clase, actividades extraescolares, e incluso se adquiere cierta autonomía, aun cuando ésta no esté exenta de riesgos.
En estos casos, y a pesar de que la edad fuera más avanzada, también puede tenerse en cuenta el caso de un reciente diagnóstico y el tiempo necesario para la adaptación a los cuidados y entrenamiento necesario por parte del menor, y cuidadores, en la vigilancia de la enfermedad.
Sin embargo en el caso de menores de 4 y 5 años se concede, pero no sólo por el hecho de la edad, sino porque el menor no puede quedarse al comedor del colegio, por no haber nadie que analice, evalúe la situación y le inyecte la insulina, etc.
Aun cuando el menor pudiese quedarse al comedor por tener un servicio de enfermería o similar, algo que sería de agradecer en cada centro escolar, también habría que tener en cuenta el horario de los progenitores, si éste es compatible o no con el horario escolar. En otro caso fue concedida fue porque el horario del padre es rotatorio a turnos mientras que el de la madre es similar, lo que hace ineludible la reducción, unido a los 5 años y el escaso tiempo desde el diagnóstico en diabetes tipo 1.
Reducción exclusiva para llevar a cabo el cuidado continuo, directo y permanente
En cualquier caso ha de ser demostrado (y es algo que en las sentencias denegatorias no parece haber quedado avalado por las pruebas presentadas) que la reducción de jornada se realiza exclusivamente para llevar a cabo ese cuidado directo, permanente y continuo del menor. Esto último unido a que para tener el derecho la reducción ésta ha de ser de al menos del 50% (aun cuando se cumplan todos los requisitos no se puede pedir una reducción menor del 50%) obliga a estudiar detenidamente las posibilidades así como demostrar todo eso mediante los oportunos certificados, de empresa de ambos progenitores, del colegio, del centro hospitalario y/o servicio público de salud, etc. (v)
Se ha argumentado en sentencias que la tecnología actual permite al paciente de diabetes llevar una vida normalizada (vi) llevando el tratamiento, algo que no deja de ser cierto, por ello el informe ha de hacer hincapié en la gravedad de la enfermedad, el tratamiento y cuidado intensivo de manera detallada, las consecuencias en el caso de no seguirlo y también (por muy evidente que nos parezca) en la incapacidad del menor de llevar a cabo toda esa gestión por ausencia todavía de madurez mental.
Informes del servicio de salud público
Otro detalle a tener en cuenta es que la acreditación de la enfermedad así como la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad fuera del centro hospitalario se efectuará mediante declaración cumplimentada por el facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, por lo que no valdría un informe de perito o médico de carácter privado.
Además estos informes del servicio público están admitidos con valor probatorio sin necesidad de que asista el profesional a ratificarlos en el caso de un procedimiento judicial.
Renovaciones
El subsidio se reconoce por un plazo inicial de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, con lo que queda claro que tiene vocación de finalizar por lo que se ha de cumplir con los requisitos establecidos siempre que seamos requeridos para ello y no basta con el alegato de que la diabetes es crónica, ya que la prestación se otorga no sólo por padecer diabetes tipo 1 sino por la concurrencias de varios factores y cumplimiento de varios requisitos.
Como conclusión diremos que se va aclarando vía judicial varios aspectos que no estaban claros, y que aún siguen sin estarlo, en la norma, no obstante y ante la duda estamos a vuestra disposición para cualquier consulta.
(i) Por orden cronológico:
TSJ de Castilla y León (Sede Valladolid) Sala de lo Social, sección 1ª (6/3/2013).
TSJ de Cataluña. Sala de lo Social, sección 1ª (15/10/2013).
TSJ de Cataluña. Sala de lo Social, sección 1ª (22/1/2014).
TSJ de Castilla y León (Sede Burgos) Sala de lo Social, sección 1ª (20/3/2014).
TSJ de Castilla y León (Sede Valladolid) Sala de lo Social, sección 1ª (30/4/2014).
(ii) Por orden cronológico:
Sentencia 492/12 del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid.
Sentencia 196/14 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid.
Sentencia 291/14 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao.
(iii) Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
(iv) http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/07/07/catalunya/1404758717_806361.html
(v) Por ejemplo no se acepta como argumento los controles nocturnos o incluso algún caso en el que el progenitor tiene que ir a mediodía a inyectar la insulina, en el primer caso porque obviamente no coincide con el horario laboral y por lo tanto no necesita reducción de jornada y en el segundo porque es un hecho puntual en el que no se llega al 50% de reducción mínima establecido por la norma.
(vi) Es más, no sólo la niña desarrolla una vida normal gracias al tratamiento suministrado tanto durante la jornada escolar como en el tiempo de descanso en casa (hecho probado tercero), sino que es notoriamente conocido que el estado de la ciencia ha permitido a los enfermos insulino-dependientes llevar unos ritmos de vida ordinarios, gracias a mecanismos tales como las bombas de insulina, los bolígrafos auto inyectables, o las variedades de insulina de acción rápida y lenta, cuya combinación permite a los facultativos pautar dosis adecuadas al tipo de vida de cada paciente, obteniendo resultados altamente satisfactorios; todo ello y sin perjuicio de episodio puntuales de descompensación que son reconducidos normalmente de manera rápida y eficaz por los especialistas. En conclusión, la edad de la paciente (apta para controlar su medicación y nivel de glucemia dada la simplicidad de los mecanismos de suministro) y la falta de concurrencia de los presupuestos exigidos por la norma para la consumación del hecho causante generador del derecho que se reclama, impone la desestimación del recurso examinado. FUENTE: http://www.fundaciondiabetes.org/general/articulo/13/ultimas-novedades-sobre-la-prestacion-economica-por-cuidado-de-hijos-con-diabetes#.VNkQ1dsAvhs.gmail
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